任大刚/文 (冰川思想库研究员)
近期公众的焦虑，聚集于“温州房地产到期案”可能引发的财产损失。中国大陆房地产市场启动于上世纪90年代中后期。如果以最高转让期限70年计算，较早一批商品房，实际剩下50年左右。当初像“温州房产到期案”的开发商那样，没有足额缴纳土地出让金，麻烦来临的期限会更短。事实上，此前数年，已有数宗商业土地出让权到期的案件陆续出现。 问题的焦点，落在最高70年的土地出让权。解决问题的大方向有两个，一是如《物权法》所规定的那样——自动延期，另一个是将土地使用权转变为土地所有权。“自动延期”是当时立法环境下类似“搁置争议”的折衷规定，相当模糊，很多法学家至今仍在咬文嚼字，争论不休。对“将土地使用权转变为土地所有权”则较少涉及，原因很清楚，现行宪法第十条明确规定“城市的土地属于国家所有”，争论此点，远不是涉及修改宪法条文这么简单。
中国传统里的土地国有
一般论者都喜欢说1949年以前，中国实行土地私有制，以此证明土地国有是一种例外。这是一种错误的印象。
在西周时期的“井田制”设计中，不管是共同耕作的“公田”，还是各个家庭耕种的“私田”，都只有使用权，没有所有权。土地属于谁呢？《诗小雅北山》讲得很清楚：“溥天之下，莫非王土。”这是当时土地国有制的写照。
但“溥天之下，莫非王土”的所有制落实到具体层面，就成了《礼记礼运》所说的：“天子有田以处其子孙，诸侯有国以处其子孙，大夫有邑以处其子孙，是谓制度。”“诸侯”和“大夫”这些大小贵族，成了天子土地产权的代持人。天下的土地，实质上由各级贵族分割占有。这和现在的土地国有制实现的形式几乎一样，名为国有土地，但不得不委托各级政府代为管理。春秋以降，以劳役地租为主要剥削形态的井田制难以维持，于是各国相继取消井田制“公田”与“私田”的差别，改进定期分配土地的制度，允许耕者长期占有固定的土地，使土地成为他们的“恒产”。春秋战国时期，贵族土地私有化开始，井田制被破坏。《汉书》记载：“至秦则不然，用商鞅之法，改帝王之制，除井田，民得卖买，富者田连阡陌，贫者亡立锥之地。”说明土地的买卖与私有化倾向非常明显。土地私有化并不意味着土地国有制消失，而是以公田、屯田、学田、皇庄、官庄等形式存在。土地的私有化，只是导致地主土地所有制和自耕农、半自耕农土地所有制的出现。秦汉以后的土地制度，大致有国家土地所有制、地主土地所有制和自耕农、半自耕农土地所有制三种形式。
有意思的是北魏时期颁布均田令，把土地分为露田、桑田、公田三种。
露田不准买卖，身死及年满70岁时，归还官府，“老免及身没则还田”。这倒很像现在城市土地使用权最高70年的安排，到期也要交还政府。桑田“皆为世业，身终不还”，可以买定额20亩的不足部分或卖有余部分，“盈者得卖其盈，不足者得买所不足”。这不就是古时候的“自留地”吗？官吏给公田，从刺史到县令，按官职高低分别授田十五顷到六顷，作为俸田，离任时移交下任，不得买卖。今天的“官邸制”，与这种土地制度非常神似。北魏隋唐的均田制，依旧是国有土地和私有土地的混合，或者说具有国有和私有两重性质。到宋代，宋太祖赵匡胤鼓励官僚“市田宅以遗子孙”，买田买地，“为子孙立依旧之业”，实行“不抑兼并”的政策。宋代以后直至清代，一直延续了这种趋势。所谓“千年田，八百主”，是中国古代后期流行的谚语，反映出地权转移的频繁。从中国古代的土地制度史大致可以看出，除了一些特殊时期，比如皇族越来越庞大，到了王朝中后期占有越来越多的土地之外，总的趋势是国家土地所有制越来越式微。“溥天之下，莫非王土”的说法一直存在，但自从传世贵族作为一个阶层灭亡以后，这个说法已经没有多大实际意义，地主土地所有制和自耕农、半自耕农土地所有制逐渐占据主流。
井冈向左，兴国向右
马克思主义传入中国能够迅速为知识阶层所接受，有一个重要的原因，是它在所有制上的诉求，与“溥天之下，莫非王土”，土地应当国有的产权观念有颇多暗合之处，这被看成是抑制土地兼并，废除阶级剥削的利器。
1928年12月，中国共产党第一个法律意义上的土地主张通过《井冈山土地法》实现，其第一条就是，“没收一切土地归苏维埃政府所有，用下列三种方法分配之：（一）分配农民个别耕种；（二）分配农民共同耕种；（三）由苏维埃政府组织模范农场耕种。以上三种方法，以第一种为主体。遇特别情形，或苏维埃政府有利时，兼用二三两种。”
毛泽东后来承认，“这个土地法有几个错误:（一）没收一切土地而不是只没收地主土地；（二）土地所有权属政府而不是属农民，农民只有使用权；（三）禁止土地买卖。这些都是原则错误，后来都改正了。”
毛泽东改正《井冈山土地法》，体现在几个月后的《兴国土地法》中。
1929年4月，兴国土地法颁布，将《井冈山土地法》中“没收一切土地”改为“没收一切公共土地及地主阶级的土地”。不过仍然规定，一切公共土地及地主阶级的土地，经工农兵政府没收并分配后，禁止买卖。
比较两部土地法，可以发现，《井冈山土地法》将一切土地都收归政府所有，不管你是井冈山地区最大的地主也好，还是土地占有量只在平均线上下也好，或者只有一分田几乎赤贫的人也好，你的土地通通收归政府所有，这个法律规定，实际上得罪了革命的依靠对象——农村的中间层——中农，是一个激进的，极左的做法。《兴国土地法》很快意识到这个问题，将革命打击的对象迅速缩小到占有大量土地的“地主阶级”，对《井冈山土地法》进行纠偏。
除此之外，在处置权方面，两部土地法律都规定，“经苏维埃（工农兵）政府没收并分配后，禁止买卖。”换言之，耕种土地的农民，只有使用权，而没有最终的处置权——买卖，所有权在政府手中。毛泽东认为这是错误的。
回到《井冈山土地法》的冲动
在1954年、1975年和1978年宪法中，都没有城市土地收归国有的明确表述。但众所周知，中共十一届三中全会以前，是一个只有人治，没有法治的时代。虽然“最权威”的宪法没有明文规定国有制方向，但并不表明各种所有制的土地，在以一种“人治”的方式，努力走向全面国有化。
1950年代中期之前，当时的土地制度改革只限于农村地区，城市土地制度的状况大致上保持原有的土地所有制不变。在城市里，房地产自由买卖相当活跃。1950年代初期和中期，一些文化名人为了在北京安家落户，购置了房地产，如吴祖光购买一套四合院，价钱在1~2万元之间。1955年12月16日，中央书记处第二办公室在转批的一份文件中，提出“对私有房产的社会主义改造”政策，改造的“总的要求是加强国家控制，首先使私有房产出租完全服从国家的政策，进而逐步改变其所有制”，“凡是由国家经租的房屋，……房主只能领取固定租金，不能收回已由国家经租的房屋”。这份文件明确提出，要将“一切私人占有的城市空地，街基等地产，经过适当的办法，一律收归国有”，并批判“有些房主认为房屋由国家经租还没有过渡到全民所有制，仍然属于个人所有”的主张，将之定性为“尖锐的两条道路的斗争”。
城市土地彻底国有化的主张，是文革开始之后的1967年11月4日提出的。国家房产管理局、财政部税务总局在《答复关于城镇土地国有化请示提纲的记录》中提出，“无论什么空地（包括旗地），无论什么人的土地（包括剥削者、劳动人民）都要收归国有”：“公社社员在镇上的空闲出租土地，应该收归国有”。
这一政策，与《井冈山土地法》第一条“没收一切土地归苏维埃政府所有”的规定已经没有两样。文革结束之后，1982年宪法颁布之前的当年3月27日，国家城市建设总局发布的《关于城市（镇）房地产产权、产籍管理暂行规定》中，表示：“根据宪法规定精神，中国城市房屋存在着几种不同的所有制。应加强房屋和土地产权产籍管理”；并指出“凡在城镇范围内的房地产，不论属于国家集体或个人所有，均需到当地房管机关办理产权登记，领取房地产所有证”；对于“城市土地，城市房地产管理机关，要依照法律的规定，确认产权，区别各种不同的土地所有权及使用权状况”。 显而易见，这是对1967年“极左”土地政策的纠偏，与《兴国土地法》是对《井冈山土地法》的纠偏，是一个道理。然而匪夷所思的是，文革中的“极左”土地政策，却在1982年宪法中，以“城市土地归国家所有”的制度安排，被保留了下来。农村土地没有国有化，除了已经集体化，也考虑到“民主革命没收封建土地分给农民，现在要把农民的土地没收归国有，这震动太大”（彭真语）。尽管82年宪法是1949年以来中国最好的一部宪法，但其对土地制度的安排，无疑是严重缺乏前瞻性的。
对82年《宪法》的土地制度一再纠偏
这一制度安排，且不说违反1954年宪法的所有制承诺，也与现实的经济与社会发展严重脱节，刚刚颁布，其第十条中“任何组织或者个人不得侵占、买卖、出租或者以其他形式非法转让土地”就遭遇挑战。
土地有偿使用最早是1979年从“三资”企业开始的，最初叫场地使用费。1980年后，国家开始在城市征收土地使用费。
深圳特区在引进外资过程中，发展出多种土地收益形式。一种是土地市场发育初期的利润分成，一种是土地市场化达到一定程度后的股权收益，第三种是土地出让收益，将土地使用权出售、出租给外商，按年或年期收取土地使用费。
从1980年到1981年，深圳特区以这种形式进行有偿出让土地10多幅，1982年深圳就开始分用途、标准征收土地使用费，1984年又颁布了土地使用费征收的具体办法。1982—1988年，深圳市收取土地使用费6626万元。仅占同期土地投入资金的5.4%，大致相当于同期银行贷款利息。显而易见，82年《宪法》第十条禁止出租城市国有土地的规定，已经严重阻碍改革开放大业。该条款被迫于1988年取消，修改为“土地的使用权可以依照法律的规定转让”。从土地国有制中分离出“土地使用权”以实现土地流转和转让，可视为对82年宪法中“极左”土地制度的一次纠偏。 随着城市房地产业的萌动，土地制度的弊端再次显示。1990年出台的《城镇国有土地使用权出让和转让暂行条例》规定，土地使用权出让的最高年限，居住用地为七十年，其他用途的土地，最高出让年限有四十、五十年不等。这一规定，暂时缓解了“极左”土地制度与现实经济社会发展之间的矛盾，但仍然留下大量隐患：首先，地方政府借此所有制安排，一次性收取70年土地出让金，而不是细水长流收取土地税，结果一夜暴富，大手大脚，花光之后若干届政府应得的土地方面的税收。一旦卖地收入（土地出让金）减少，地方财政捉襟见肘。
其次，70年期限（有的甚至更短）到期了怎么办？
由于中国大陆城市建设从起步到基本结束只有20来年时间，如果将来到期绝大多数人被要求“续费”或“加税”的情形，大量房主必将借助“法不责众”，拒缴新的税费。结果很可能是，城市大量房屋沦为所谓“小产权房”，从而自成一体，形成地下交易市场；如果强制国有化，岂不等于再来一次“革命”？而如果“赦免”这部分房主的新税费，岂不是对之前“遵纪守法”者的不公？
一种思路是划定人均多少面积的住房面积可以免费永远“自动续期”，超出部分再谈“房地产税”还是“土地出让金”。
问题是，附着了“房地产税”或“土地出让金”的房产，将与免费永远“自动续期”的房产之间，合法地形成两个市场。一些建筑面积大的房产，一套房子可能会出现两种房产性质，交易和管理难度更大。甚至，把房子卖出去，而缴纳税费的义务还留在自己手里的情形都会出现，这在中国历史上的田产买卖中，太常见了。
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