反腐是当前中国最受人关注的焦点。伴随着一批要职高官纷纷落马，人们在见证中央反腐魄力与勇气的同时，也对腐败犯罪中的行贿者免刑现象产生异议。不久前媒体报道，吉林省原副省长田学仁涉嫌受贿案中，有些向其行贿买官的人却仍在原岗位上，再度引发舆论对于行贿入罪问题的讨论。虽然在罪刑法定的意义上行贿并不必然入罪，但依据相关司法解释，行贿数额在一万元人民币以上的就应追究刑事责任。按照这一标准，现实中显然有大量行贿人逍遥法外。纠治这种司法偏差是反腐法治化的需要，同时也只有依靠司法法治化方案才能实现。
立法的宽宥不能被滥用
对于行贿犯罪，刑法第三百九十条规定，“对犯行贿罪的，处五年以下有期徒刑或者拘役;因行贿谋取不正当利益，情节严重的，或者使国家利益遭受重大损失的，处五年以上十年以下有期徒刑;情节特别严重的，处十年以上有期徒刑或者无期徒刑，可以并处没收财产。行贿人在被追诉前主动交代行贿行为的，可以减轻处罚或者免除处罚。”这一条款，前部分设定了行贿犯罪的量刑阶梯，最后一句话则为宽宥行贿犯罪提供了法律根据。
就司法治理而言，容易出现的打击偏差表现在：一方面，司法机关在认定行贿犯罪时，往往会受到贿赂潜规则的影响而对行贿人产生同情。特别是在一些行贿成风的行业领域，不行贿就办不成事，刑事司法往往降低入罪的标准，对行贿人网开一面。这是当前司法机关重打击受贿轻打击行贿的重要原因。这种心理认知基于这样一个判断：在行贿与受贿的耦合关系中，行贿人处于“求人办事”的弱势地位，有的甚至是被迫或跟风行贿，因而容易受到伦理道德上的谅解。
另一方面，上述同情由于有了立法明确的宽宥条款，而更加放纵了司法机关对行贿犯罪的选择性忽视。立法对行贿犯罪减轻或免除刑罚的规定，乃是基于激发行贿人告发受贿人的旨趣，从而深挖官员腐败案件。这一条文的功利性目的很明显，是为行贿人创造一个“戴罪立功”的机会，将刑罚的矛头重点指向享有公权力的腐败官员，破解实践中受贿犯罪取证难的困境。问题在于，这一旨在打击受贿犯罪的功利性安排，并没有经过实证得到证明;相反，现实中依行贿人“主动告发”而导致受贿人案发的情况少之又少。
上述两面的因素结合在一起，使得司法实践容易滥用立法的宽宥，以致鲜见行贿者被追究刑事责任的不正常状态。例如，对今年6月一审宣判的甘肃华亭县原县委书记任增禄受贿案，《财经》杂志梳理发现，这一“并不起眼”的官员腐败案涉及该县129位官员，几乎完整覆盖县委、县政府各部门及各乡镇政府机关，但129名最终被列入判决书的行贿官员，仅有4名被追究刑事责任。这种司法惩治的严重失衡，客观上的确造成了“行贿无罪”的大众认识。
明确行贿入罪的司法标准
在一个严格恪守司法法定主义的环境下，行贿犯罪之所以还能够得到司法的宽宥，很大程度上与入罪的标准不明确有关。生活中，一方面是大量存在的“行贿笔记”、“行贿清单”所暴露出的行贿犯罪严重性，另一面却是司法追究刑事责任的寥寥无几，强烈的反差也提醒我们反思：现行法律是否对司法惩治行贿犯罪提供了明确而严密的规范指引?
中国刑法第三百八十九条规定：“为谋取不正当利益，给予国家工作人员以财物的，是行贿罪。在经济往来中，违反国家规定，给予国家工作人员以财物，数额较大的，或者违反国家规定，给予国家工作人员以各种名义的回扣、手续费的，以行贿论处。因被勒索给予国家工作人员以财物，没有获得不正当利益的，不是行贿。”这一条文构成司法机关将行贿定罪的关键，虽然经过长期探索形成了相关接引性的司法解释，但是依然存在两个明显的悖论。
一方面在具体情形的判断上，因为立法的模糊化而产生操作性不强的弊病。例如，何为“不正当利益”?在行贿日益讲求“艺术化”和“感情投资”的社会形势下，不正当利益的司法认定越来越呆板化，以致形成司法惩治的许多漏洞，使行贿者钻法律的空子，巧立名目变不正当利益为“正当”利益，以获益的时间差来逃避法律的制裁。这就需要法律在利益与行贿之间建立起逻辑关联，防止因为行贿时间与获益时间的不一致而出现惩治漏洞。又比如，何种情况构成“被勒索”?现实中，官员索贿的形式千姿百态且越发讳莫如深，也势必让司法操作带有很大的不确定性。
另一方面在惩治的范围上，又因为立法的具体化而出现涵盖性不足的缺陷。这一点越来越体现在立法将行贿限定在“财物”上。随着社会发展，人的需求早已超出物质范围，行贿的内容也不断随之扩展，越来越追求对官员实施精神上的贿赂。对于像性贿赂这样普遍流行的行贿方式，现有的立法显然难以囊括进去，从而出现贿赂犯罪的重大制度真空。相反，意大利、西班牙等国家对贿赂犯罪的范围规定则比较宽泛。可见，立法上的限定性和不明确性，对行贿犯罪的惩处也起到消极作用，所以需要正确区分不正当利益与正当利益的界限，对于主动行贿与索贿后行贿恰切区别，扩大构成行贿犯罪的内容范围，进一步确立起科学完备的入罪标准，以为行贿罪展开精确化打击。
确立法治化的司法治理方案
对行贿犯罪的有效治理，必须在司法上弄明白一个预设前提：打击行贿犯罪究竟是基于惩治受贿犯罪的功利性考虑，还是基于行贿犯罪本身的刑事违法性和社会危害性?我以为，中国司法对行贿犯罪的惩治不力，很大程度上与前一种认知有关。
在众多加大行贿犯罪打击力度的正当性辩护中，都是将行贿作为受贿的诱导因素予以强调的，因为先有行贿才有受贿，所以司法打击需要找到源头。我认为这并未击中犯罪治理的要害。行贿犯罪需要打击，不在于其诱惑了公权力走向堕落——官员堕落本身只能由其自身承担责任，且行贿的源头还可以继续推演至官员手中的公权力变质，这才是更源头性的诱惑;打击行贿犯罪的正当性更在于：以行贿手段获取不正当利益违背了利益获取的正当性、合法性原则，严重扰乱了国家社会和经济管理秩序，损害了其他社会主体的公平机会。正是行贿行为本身的社会危害性，才构成了对其进行司法法治化治理的前提。
所谓司法法治化处理，就是基于上述前提，将行贿犯罪纳入司法的常态化追诉当中，严格恪守法治原则，依据法律标准进行“有罪必究”的惩治。这一方案反对的是将行贿入罪作为打击和预防官员腐败的政策性工具，依据反腐严峻形势时轻时重或时紧时松的惩治，或是在法治手段之外寻求其他“旁门左道”。实践中，为了反腐形势的需要，一些地方对受贿犯罪的治理并不是出自法律理性，而是以一种实用主义的立场寻求功利性方式，例如建立“行贿黑名单”，就仍旧是一种行政化手段，并不能取代司法的法治化治理。
刑事司法的社会治理效果，必须确立在法治化方案上。对此，意大利刑法学家贝卡利亚说过：对于犯罪最强有力的约束力量不是刑罚的严酷性，而是刑罚的必定性……因为，即便是最小的恶果，一旦成了确定的，就总令人心悸。遗憾的是，司法对很多犯罪的治理，都容易陷入惟形势主义的窠臼，要么滥用立法的宽宥而打击不力，要么根据犯罪形势严重程度展开超长规严打，这些都不是司法法治化的治理方案。在某种程度上，司法对于犯罪的治理需要排除外在影响，就罪论罪的进行法定化、普遍化、常规化处理，久而久之自然会发挥出司法对于社会秩序的持久性治理功能。
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